Ég vil þakka Jóni Steinari Gunnlaugssyni fyrir kurteislegt og málefnalegt svar við færslu minni um lagasýn hans („Margra kosta völ?“). Hann veltir því fyrir sér hvort hugmyndir mínar um lög séu að einhverju leyti innblásnar af föður mínum en svo er ekki. Við ræddum þessi mál aldrei svo ég muni.

Upplýst dómgreind.

Lagasýn mín er mestan part ættuð úr heimspeki og nátengd ýmsu sem ég hef sagt um staðtölur og fleira. Ég hef gagnrýnt menn, sem slá um sig með staðtölum, fyrir að skilja ekki að staðtölur verður að jafnaði að túlka og greina. Hin eina sanna staðtala er ekki til nema í ofureinföldum tilvikum sem skipta litlu máli.

Hið sama gildir um vísindakenningar, tómt mál er að tala um hina einu sönnu vísindakenningu á tilteknu sviði enda eru röklega séð til óendanlega margar mögulegar  kenningar sem geta skýrt sömu fyrirbærin á tilteknu sviði. Í reynd koma aðeins fáeinar kenningar til greina í starfi vísindamannsins en erfitt er að greina á milli þeirra, ákveða hver sé best.

Ekkert algrím fyrir slíku vali, vísindamenn verða að beita upplýstri dómgreind við það val,  en það þýðir beitingu þumalfingursreglna með víðfeðma þekkingu að leiðarljósi. En meira að segja  alfremstu  vísindamönnunum gæti skjátlast, þekking okkar er fallvölt.

Að breyttu breytanda gildir það sem hér segir um vísindi  um starf dómarans.

Jón Steinar virðist halda að annað hvort fylgi dómarinn laganna bókstaf eða láti geðþóttann ráða. Þetta er rangt, í fyrsta þá er fleira milli himins og jarðar en bókstafurinn og geðþóttinn, þó aðallega upplýst dómgreind.

Beiting hennar getur  verið að allnokkru  leyti verið hlutlæg þótt í henni megi finna mats-þátt, vel mögulega líka geðþóttaþátt.

Í öðru lagi er tómt mál að tala um laganna bókstaf eins og um hlut sé að ræða. Jón Steinar talar eins og lög séu hlutir sem auðvelt er að skilja og beita, líkastar litlum steinum eða skrúfum. En  merkingarbærar einingar, þ.á.m. lög, eru ekki hlutir heldur sértæk  fyrirbæri sem eiga sér flókna og margþætta tilvist. Þau eru að hluta til í hugum manna, að hluta til í atferli þeirra (ekki síst málbeitingu), að hluta til í samskiptum þeirra.

Fallvelti og fordómar.

 Í þriðja lagi er reynsla okkar af heiminum (að lögum meðtöldum) ekki forsendulaus. Forsendur þ.á.m. fræðikenningar, hugtök og fordómar, gera reynslu okkar mögulega en lita hana um leið.

Kornabarn verður fyrir sömu skynhrifum af tölvu og ég en skynjar samt enga tölvu af því að barnið hefur ekki hugtakið um tölvu á valdi sínu. Ég hef það að sjálfsögðu á valdi mínu, það er hluti af forsendum minnar reynslu. Þetta og önnur hugtak gera reynslu mína mögulega en veita henni um leið í ákveðinn farveg.   

„Drottinn gaf og drottinn tók“ segir Job í Biblíunni, forsendurnar skapa  reynsluna að miklu leyti en þrengja skorður hennar um leið. Við getum ekki haft reynslu af  fyrirbærum (líka lögum) eins og þau koma fyrir af skepnunni.  Slík reynsla er ekki möguleg, það er ekkert vit í að tala um fyrirbæri (til dæmis lög)  eins og þau koma fyrir af skepnunni. Það er jafn vitlaust og að tala um það sem er fyrir norðan Norðurpólinn.

Þessar mögulegu forsendur geta verið óendanlega margar, alla vega er ekki nokkur leið að hafa fullkomna yfirsýn yfir þær. Meðal þeirra geta verið ómeðvitaðir fordómar en vegna þess að þeir gætu verið óendanlega margir er vart hægt að losna við þá alla. Og þar með erfitt að losa sig við geðþóttann.

  Meðal forsendna reynslunnar er gildismat, jafnvel einföld reynsluathugun (e. observation)  er þá og því aðeins möguleg að sá sem hana gerir greini milli þess sem hann telur mikilvægt og þess sem ekki er það á því sviði sem hann athugar (menn gera slíkan greinarmun að jafnaði umhugsunarlaust). 

Að segja um eitthvað að það sé mikilvægt er að fella gildisdóm. Þetta gildir líka um athuganir á lögum, dómarinn verður að greina á milli hins mikilvæga og hins gagnstæða þegar hann kannar lög og athugar hvaða lög eigi við um gefið tilvik.  Og auðvitað koma  flóknara gildismat og fræðikenningar ýmsar við sögu þegar dómarinn gaumgæfir lög.

Ómeðvitaðir fordómar gætu líka leikið eitthvað hlutverk, þeim gæti fylgt viss geðþótti. Í ofan á lag er líklega einhver geðþóttaþáttur í því að beita upplýstri dómgreind, það er alltént matsþáttur í slíkri beitingu og oft er skammt milli mats og geðþótta. Við getum við aldrei verið 100% viss um að slíkur geðþótta þáttur sé ekki til staðar í dómsuppkvaðningu.

Best er að reyna að takmarka hann að föngum  en  litlar líkur eru á að honum verði algerlega eytt. Reyndar hef ég grun um að ýmislegt af því  sem Jón Steinar kallar "geðþótta" kunni að vera skapandi, frumleg og réttlætanleg túlkun á lögum.

Slíkur "geðþótti", réttara sagt skapandi túlkun, er nauðsynleg þegar beita þarf lögum á nýjar og óþekktar aðstæður. Í nútíma samfélagi er allt breytingum undirorpið og því breytast aðstæður stöðugt með róttækum hætti, skapandi túlkun er dómurum og lögfræðingum  enn meiri nauðsyn í dag en á fyrri tímum.

Athugið að þótt við teljum okkur fullviss um að fordóma- og geðþóttaþættinum hafi verið eytt getum við ekki verið fullviss um það, þekking okkar er eins og áður segir fallvölt.

Að reyna að losa sig við allar forsendur er álíka gáfulegt og að reyna að draga sig sjálfan upp á hárinu, eins og lygalaupurinn Münchhausen sagðist hafa gert.

Jón Steinar telur að stjórnmálaviðhorf og lífsskoðanir dómara megi ekki hafa afgerandi áhrif á úrlausnir þeirra en athugar ekki þann mögulega að ekki verði hjá því komist að þær hafi slík áhrif. Eins og áður segir er best að leitast við að takmarka áhrif slíkra skoðana þótt það sé vægast sagt erfitt.

Nú kann einhver að malda í móinn og segja  að upplýst dómgreind sé bara spurning um beitingu þumalfingursreglna. En dómari hljóti að dæma á grundvelli algildra reglna, þær reglur kallast „lög“. Málið er að það er þumalþáttur í öllum reglum.

Heimspekingurinn Ludwig Wittgenstein benti á að eina leiðin til að rökstyðja beitingu reglu R1  væri að vísa til annarrar reglu R2,  reglu  um hvernig  R1 skuli beitt. En það þýðir að þá reglu er aðeins hægt að rökstyðja með tilvísun til annarrar reglu, R3, hana með tilvísun til  R4 og svo koll af kolli til eilífðarnóns. Við lendum í vítarunu (e. infinite regress), við getum aldrei fundið hina einu sönnu, grundvallandi reglu.

Það þýðir að mat og dómgreind koma við sögu við skynsamlega reglubeitingu, rétt eins og þegar þumalfingursreglum er beitt. Að breyttu breytanda gildir slík hið sama um beitingu laga og stjórnarskrár-ákvæða, dómarinn er ofuseldur þumlinum.  

Ekki bætir úr skák að dómarinn þarf stöðugt að beita lögum við nýjar og óvæntar aðstæðar, sú staðreynd eykur mikilvægi dómgreindarinnar enn fremur.

Túlkun, skilningur, lög.

Víkjum að túlkunum og skilningi. Sumir heimspekingar efast um að við getum verið viss að skilja hvað annað fólk segir og skrifar. Kannski skilur Nonni orðið „lög“ allt öðruvísi en ég, vandinn sé sá að ég get ekki horft inn í huga hans og því ekki gengið úr skugga um hvaða merkingu hann leggur í orðið, segja þessir spekingar. Eigi Nonni þátt í að setja lög og skrifa lagatexta geta aðrir ekki verið vissir um að þeir skilji lögin sama skilningi og hann.

Aðrir heimspekingar leggja litla áherslu á þátt hugans í málskilningi, þess meiri á reglur og atferli. Téður Wittgenstein var einn þeirra, að hans hyggju leika reglur lykilhlutverk í málinu, að skilja mál er að geta beitt reglum þess. En eins og áður segir er að hans hyggju engin regla fyrir reglubeitingu, á endanum byggir reglubeiting á blindri trú. Það þýðir að málskilningur byggir þegar allt kemur til alls á slíkri trú, ekki er hægt að sanna að maður hafi skilið tiltekið málsnið (til dæmis lagatexta) rétt.

Niðurstaðan er sú að við höfum enga vissu fyrir því að skilningur okkar á lagatextum sé réttur, þess utan er þekking líkast til  fallvölt.

Athugum annað: Samkvæmt kenningum vísindaheimspekingsins Thomasar Kuhn er vísindastarf bundið á klafa viðtaka með þeim hætti að merking orða í tveimur mismunandi viðtökum er ekki nákvæmlega sú sama. „Massi“ hafi þýtt annað í viðtaki nútíma eðlisfræði en þeirrar eðlisfræði sem kennd er við Newton. Engin hlutlaus mælikvarði sé til á merkingu slíkra orða, hún sé afstæð við viðtök enda viðtökin ósammælanleg (e. incommensurable).

Hugsum okkur að þetta eigi við um lögfræði: Það þýddi að merking orða í lögum sé afstæð miðað við lögfræðileg viðtök og út í hött að spyrja um hina einu sönnu merkingu.

Af því sem hér hefur verið sagt má sjá að við höfum enga ástæðu til að trúa því að til sé hin eina sanna túlkun á lögum og/eða hin eina sanna beiting þeirra (hins vegar geta túlkanir verið kolrangar og beiting líka).

Jafnvel þótt hin eina sanna túlkun og beiting kunni  að vera mögulegar gæti   mannskepnan verið  þannig gerð að henni sé ekki kleift  skilja hana.  

Hrapað að niðurstöðum.

 Jón Steinar segir beinum orðum: „Aðferðafræðin í lögfræðinni við úrlausn ágreiningsmála byggist á .þeirri forsendu að einungis ein niðurstaða sé rétt í þeim lögfræðilega ágreiningi sem til úrlausnar er. Allir sem um fjalla verða að byggja á þeirri forsendu“.

Hann segir í raun og veru að það hljóti að vera satt að hin eina sanna niðurstaða sé  möguleg vegna þess að lögfræðin (að hans áliti) hlýtur að gera ráð fyrir því að svo sé.

Menn þurfa ekki að kunna rökfræði til að sjá hann hrapar að niðurstöðum: Guðfræðin hefur að forsendu að Guð sé til en það verður ekki satt að hann sé til þess vegna.

En Jóni Steinari til afbötunar skal sagt að vel má vera að réttarkerfið verði að gera ráð fyrir hinni einu réttu niðurstöðu ef þá á að geta virkað með réttlátum hætti. Það þýðir að hugmyndin um hina einu réttu niðurstöðu er það sem heimspekingurinn Immanuel Kant kallaði „reglugefandi hugmynd (þ. Regulative Idee). Slík hugmynd er hugmynd, sem við verður að gera ráð fyrir að hægt sé að raungera,  þótt í reynd sé það illmögulegt, jafnvel ómögulegt.

Eftir stendur að flest bendir til að sjaldnast  (kannski aldrei) sé vit í að tala um hina einu rétta niðurstöðu og hina einu réttu túlkun.

Lítum á lýsingu  Jóns Steinars á sínum eigin vinnubrögðum.   Eftir talsverða vinnu   komist hann  að hinni réttu niðurstöðu (alltaf?) og enginn geðþótti ráði. Hvernig veit hann það? Enginn er dómari í sjálfs sök, jafnvel þótt Jón Steinar sé viss um að niðurstaða sín sé rétt og geðþótti hafi ekki komið við sögu þá kann hann að hafa á röngu að standa.  

Lokaorð.

Ég tek skýrt fram að ég neita því ekki að til séu rangtúlkanir á lögum eða að dómurum verði á mistök. Kannski er það rétt hjá Jón Steinari að rangt hafi verið að dæma mann fyrir að blanda kláravíni og pilsner saman og selja á krá. En ég veit ekki hvernig dómararnir rökstuddu dóm sinn og get því ekki dæmt um málið.

En kannski rökstuddu þeir mál sitt með eftirfarandi hætti: Sala á þessari blöndu sé  í reynd brot á bjórsölubanni, m.ö.o. brot á tilteknum, gefnum lögum.  Það er engan veginn gefið hvað teljist vera bjór, kannski er hægt að rökstyðja að bjórlíki sé bjór. Kannski staðhæfðu dómararnir það.

Hafi þeir rökstutt mál sitt svona þá verður dómuppkvaðning þeirra tæpast kölluð "geðþóttákvörðun" þótt þessi rökstuðningur sé ef til vill ekki upp á marga fiska.  

Bjórlíkismálið er gott dæmi um það hvernig dómarar verða stöðugt að bregðast við nýjum og óvæntum aðstæðum og túlka lög í samræmi við það. 

Jafnvel þótt Jón Steinar kunni að hafa á réttu að standa um pilsnermálið þá kann það   að vera undantekningin sem sannar regluna: Að lög megi túlka með margvíslegum, jafnréttháum hætti þótt til séu augljósar rangtúlkanir. Lög eru flóknar, merkingarbærar einingar og eins og áður segir er slíkt túlkunum undirorpið. Yfirleitt (nema kannski  í sáraeinföldum málum) eru fleiri en ein jafnrétthá, möguleg niðurstaða í dómsmálum.

Lög eru reglur og engin regla er fyrir því hvernig beita skuli reglu. Fallvelti þekkingar gerir að verkum að við getum ekki verið viss um að lagatúlkanir okkar séu réttar.

Mögulegir ómeðvitaðir fordómar dómara kunna að leiða til þess að geðþótti hafi ávallt  sitt að segja við dómsuppkvaðningu og lagatúlkun. Þess utan verða jafnt vísindamenn sem dómarar að beita upplýstri dómgreind en í henni er mats- og jafnvel geðþóttaþáttur.

Nú kann skarpur gagnrýnandi að malda í móinn og segja að ef þekking er fallvölt þá sé engan veginn víst að þær kenningar sem ég styð mig við, og vinn úr,  séu sannar. Það er alveg rétt en það þýðir ekki að þær hljóti að vera rangar. Þær gætu hæglega verið sannar, ég trúi þeim þar til annað sannara reynist.

Í þeim táradal sem mennirnir byggja er fátt öruggt og traust en huggun harmi gegn að við eigum margra kosta völ þegar um er ræða túlkun á merkingu og skilning á heiminum. 

Það gildir líka um dómarann,  sem verður að skilja að lög má túlka með ýmsum hætti,  og að hin eina hárrétta dómsuppkvaðning er vart möguleg annars staðar en í draumaheimum.

Þumallinn er besti vinur dómarans.