Loforðið um stjórnarskrá sem sáttmála þjóðar hvílir á „reginvillu samtímans“ (eins og svissneski sagnfræðingurinn Jacob Burckhardt orðaði það), en samkvæmt því loforði geta borgarar valið sér nýja stjórnarskrá með vitund og vilja, í því skyni að þjóna þörfum sínum og samþykkja nýjan samfélagssáttmála. Að sjálfsögðu er stjórnarskrá í þágu þjóðarinnar, en aldrei hefur þjóð – „vér, þjóðin“ – verið höfundur nokkurrar stjórnarskráar, heldur hafa „landsfeður“ jafnan verið þar að verki. Þegar borin er saman saga hinna ýmsu stjórnarskráa heimsins kemur í ljós að Ísland hefur sýnt fram á að þessi reginvilla geti reynst rétt. Þess vegna fylgjast sérfræðingar í stjórnarskrárrétti mjög náið með þróun mála.
Í raun er það sem nú er að gerast á Íslandi annað og meira en loforð um nýja stjórnarskrá. Í stuttu máli verðum við nú vitni að mögulegri afbyggingu lagalegs kerfis, og að uppreisn eða ákalli um endurbyggingu til gjörbreytts kerfis. Félagsfræðingum og félagsvísindamönnum er ljóst að þróun er aldrei línuleg, enda skiptast á í mannkynssögunni tímabil úrbóta og framfara, og svo skeið stöðnunar og jafnvel afturfarar. Á því herrans ári 2016 virðast Íslendingar fastir í klemmu stjórnarskrárlegs uppnáms (þar sem þess er krafist að stjórnarskrárdrögin, sem borin voru undir þjóðaratkvæði í október 2012 verði lögfest) og áframhaldandi hefðar (þar sem stjórnmálaflokkar koma sér saman um endurskoðun stjórnarskrárinnar á þremur afmörkuðum sviðum).
Hér er þó vert að benda á að nýtt stjórnarskrárbundið kerfi, sem margir borgarar kölluðu eftir í kjölfar kreppunnar, endurspeglar grundvallarbreytingu í lífsviðhorfum, og þetta er stjórnmálaelítunni, sem nú fer með völd, ekki fyllilega ljóst. Þetta er lýðræðisleg krafa um að texti stjórnarskrár sé gerður lögmætur í samræmi við hugmynd Rousseau (sem gerði kröfu um að allir samþykktu hinn upphaflega þjóðfélagssáttmála). Nú er komin fram ný kynslóð borgara sem kýs lögmæti með almennri þátttöku við gerð stjórnarskrár og laga fram yfir stöðugleika eða óbreytt ástand í stjórnmálum.
„Nýtt stjórnarskrárbundið kerfi, sem margir borgarar kölluðu eftir í kjölfar kreppunnar, endurspeglar grundvallarbreytingu í lífsviðhorfum.“
Þessi krafa almennings ögrar lagalegri hugsun sem erfitt getur verið að útskýra fyrir þeim sem ekki eru kunnugir réttarheimspeki. Gildi íslenska réttarkerfisins er almennt talið byggjast á því, að það standist kröfur sem hægt er að lýsa með tveimur hugtökum: annars vegar er um að ræða kröfu um formlegt lögmæti og hins vegar kröfu um réttmæti. Þessu má lýsa með eftirfarandi formúlu: lög = formlegt lögmæti + réttmæti (law = legality + fairness/human rights). Þetta er dæmigert fyrir lagalegt kerfi sem byggist upprunalega á vildarétti (pósítívisma). Sumstaðar á meginlandi Evrópu (þ.e. á Spáni, í Frakklandi, á Ítalíu og í Þýskalandi) gera lagakenningar á hinn bóginn kröfu um þriðju stoðina svo lög teljist gild, rétt samin, samþykkt og viðurkennd sem slík: það er efnislegt lögmæti (legitimacy). Þetta er krafa um að lög séu upphaflega samþykkt af þjóðinni og allar götur síðan, enda komi þau þjóðinni til góða. Sögulegar ástæður liggja að baki mismunandi lagakenningum. Þegar stjórnarskrár Evrópu voru endurskoðaðar í kjölfar styrjalda reyndist nauðsynlegt að víkja frá pósitívisma. Eftir miklar umræður var ákvörðuð og samþykkt þríþætt krafa, þar sem þriðja breytan bætist við formúluna: lög = formlegt lögmæti + réttmæti + efnislegt lögmæti (law = legality + fairness/human rights + legitimacy) (Radbruch, „Five Minutes of Legal Philosophy“, Oxford Journal of Legal Studies 1945, endurútg. 2016, og Pattaro og Iturmendi Morales, Filosofía del Derecho 1980). Í þessari formúlu hafa hugtökin þrjú öll sama vægi, jafnvægi er náð í hverju tilviki fyrir sig, en öll verða að vera til staðar til þess að lögin standist viðmið réttarríkisins.
Nú eru þáttaskil, og við á Íslandi verðum vitni að viðureign formlegs lögmætis annars vegar og efnislegs lögmætis hins vegar. Verulegur hluti samfélagsins vogar sér að hafna lögum (og jafnvel stjórnarskrá) sem elíta samdi upphaflega og hefur túlkað síðan. Samfélagið skiptist í tvær andstæðar fylkingar. Alþingi nýtur ekki trausts. Sögnin um yfirburðagildi núverandi stjórnarskrártexta er eins og brotinn spegill. Æ fleiri borgarar og sumir stjórnmálaflokkar draga í efa sjálfgefið yfirburðagildi „löggjafarinnar um löggjöfina“ (þ.e. stjórnarskrár) sem byggist á formlegum þáttum en útilokar innihaldið. Þeir hafna einfaldlega kenningunni um stighækkandi pýramída, þar sem vald æðstu laga réttlætir sig sjálft og er sjálfgefið, en þjóðin kemur þar hvergi nærri. Formlegu lögmæti er hafnað sem sértækri og útskúfandi kenningu. Þetta er í anda kenninga Carls Schmitt sem bendir á að gildi stjórnarskrárinnar sé æðst, ekki vegna formlegra þátta eða stjórnarskrárréttar, heldur vegna grundvallarákvörðunar þjóðarinnar (sem er hinn raunverulegi stofn valdsins) og í krafti innihalds hennar.
Þetta ákall um „efnislegt lögmæti“ er byltingarkennd, lagaleg krafa sem býður núverandi kyrrstöðu byrginn og hefur enn ekki verið skilgreind. Orðið „legitimacy“ sem slíkt er ekki til í íslensku lagamáli, þar sem fræðimenn töldu samþykki þjóðarinnar varða stjórnmálafræði. Þó hefur raunin sýnt svo ekki verður um villst að Íslendingar skildu vel hvað þetta hugtak merkir, þar sem þeir gátu hafnað með tveimur þjóðaratkvæðagreiðslum (Icesave 2010 og 2011) frumvarpi sem Alþingi hafði samþykkt. Á hliðstæðan hátt hefur söfnun undirskrifta til stuðnings ýmsum áskorunum til stjórnvalda vaxið fiskur um hrygg (þar ber sýnu hæst síðustu undirskriftarsöfnun, þar sem farið er fram á auknar fjárfestingar í almennu heilbrigðiskerfi, en undir þá kröfu skrifuðu liðlega 85.000 manns árið 2016). Ég tel ekki ráðlegt að hunsa þetta sterka ákall um umbætur, en mæli með því að skilgreina kröfuna um efnislegt lögmæti og festa hana í viðeigandi lagakenningu, í því skyni að auðvelda umræður og skoðanaskipti sem nú fara fram. Þess vegna vil ég leggja til nýja orðaþrennu sem getur gagnast við skilgreiningu hugtakanna og afleiddrar kenningar sem margir borgarar fara nú fram á. Þetta mætti draga saman á skýru íslensku máli með svofelldri formúlu: lög/stjórnaskrá = lögmæti + réttmæti + „þjóðmæti“.
Greinilegt er að þessi formúla endurspeglar sýn kynslóðar sem vill róttækar samfélagsbreytingar. Þar með lýkur tímabili, þar sem borgarar voru fúsir til að láta ríkjandi stéttum eftir að sjá um stjórnmál og stjórnarskrárrétt. Þetta er sterkt ákall um aukið lýðræði, raunhæft fulltrúalýðræði sem ekki takmarkast við kosningar, og raunhæfa ábyrgð stjórnmálaelítunnar. Nú verður til nýr veruleiki í stjórnmálum. Fullveldi er ekki lengur vald sem þjóðin færir endanlega til tiltekinnar stofnunar (Alþingis), heldur er það óafturkræfur, æðsti réttur þjóðarinnar sem er falinn fulltrúum hennar, sem verða á hverjum tíma kallaðir til ábyrgðar. Efnislegt lögmæti er ekki bara veitt á fjögurra ára festi við kosningar, heldur þarf að staðfesta það frá degi til dags. Frá þessu sjónarhorni er þess krafist að æðsta vald Alþingis sé takmarkað og til mótvægis komi vald borgaranna og samfélagsins. Þetta er kerfisbreyting í stjórnmálum og lögum. Ákall um slíka kerfisbreytingu ætti kannski ekki að koma á óvart, þar sem vald ríkisins í lýðræðisríkjum samtímans takmarkast sífellt meira, svo sem af kröfum um mannréttindi og/eða alþjóðlegum/fjölþjóðlegum stofnunum sem hafa áhrif á efnahagsmál (samningar ESB, EES-samningurinn).
Samfélagið hefur borið fram kröfu um að taka þátt í og vera hluti af réttarkerfinu, það vantaði bara rétt heiti/hugtak („þjóðmæti“ í daglegu tali en „efnislegt lögmæti“ á lagamáli) og ramma lagakenningar. Nú er umræða nauðsynleg til að vega og meta kosti og galla þessarar nálgunar og vinna að efldu lýðræði. Ekki er á þessari stundu ljóst hvort um verður að ræða uppnám stjórnarskrár eða áframhaldandi hefð. Þegar öllu er á botninn hvolft verður sagan að skera úr um það hvort þessi nýi, lagalegi sjóndeildarhringur, ókannað meginland, og ný aðferð við að semja stjórnarskrá með raunverulegri þátttöku borgaranna verði ofan á hér á Íslandi.
Þýðandi: Ólöf Pétursdóttir
Athugasemdir